La liberté de rompre unilatéralement le contrat

§ 2 : Une rupture exceptionnellement unilatérale

41. En dépit de l'affirmation de principe de la force obligatoire des contrats, la faculté de rompre unilatéralement un contrat à durée déterminée peut toutefois résulter d'une disposition législative (A) ou d'une stipulation du contrat (B).

A] Les atteintes orchestrées par le législateur

42. Le législateur apporte tout d'abord quelques exceptions à l'interdiction de rompre unilatéralement un contrat à durée déterminée. Ces dérogations sont généralement fondées sur le caractère intuitu personae (1), consumériste, artistique ou encore éthique du contrat (3). En certaines hypothèses, l'exception d'inexécution se présente également comme un mode de rupture unilatérale autorisé par la loi (2).

1°) L'exigence d'un consentement mutuel compromise par l'environnement intuitu personae du contrat : l'exemple du mandat

43. Aux termes de l'article 1984, alinéa 1^er du Code civil, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». Cet acte, par lequel le mandant confie la gestion d'une affaire à un mandataire, est un contrat consensuel, en principe tout du moins, et synallagmatique. Il est traditionnellement présenté comme marqué d'un fort intuitu personae. Ce dernier, fruit d'une importante confiance entre cocontractants, permet en effet d'expliquer pourquoi le mandant accepte par avance d'être engagé par l'intermédiaire du mandataire. Le recours à un tel contrat n'est effectivement pas sans risque : le mandant peut tout autant négliger la mission qui est la sienne, qu'il peut faire prévaloir ses intérêts sur ceux du mandant.

L'article 2004 du Code civil autorise donc naturellement le mandant à rompre unilatéralement le contrat de mandat (a) qu'il soit révocable ou irrévocable (b).

a- La rupture unilatérale du contrat de mandat

44. Justifié au stade de la conclusion du contrat par un choix intuitu personae, le mécanisme de représentation instauré par le mandat est, au stade de son exécution, conditionné par la durée de ce contrat. Si les actes passés par le mandataire engagent le mandant pendant toute la durée du contrat, ceux conclus postérieurement à son anéantissement sont sans incidence aucune à son égard. Mais si importante soit-elle, et contrairement au droit romain qui présumait la durée du contrat limitée à un an lorsque les parties n'avaient pas prévu de terme, la question de la durée n'a pas été envisagée de manière directe par les codificateurs. Tout au plus, l'article 2004 du Code civil dispose-t-il que « le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble ». Plusieurs fondements sont aujourd'hui proposés par la doctrine pour justifier le caractère unilatéral de cette rupture. La disparition de la confiance que le mandant a accordée au mandataire ordonnerait tout d'abord la cessation du lien contractuel. D'autres auteurs considèrent que le mandat étant un contrat en formation constante, « il n'est et ne subsiste que par la tension, créatrice et réitérative, des volontés qui l'ont conçu^112(*) ». Dès lors, la disparition de la volonté de l'une des parties de poursuivre le contrat suffirait à elle seule pour que le contrat de mandat ne produise plus ses effets.

45. La libre révocabilité du contrat de mandat se présente donc comme une véritable entorse à la force obligatoire des contrats à durée déterminée, et ceci d'autant plus qu'elle s'applique que le mandat soit conclu à titre gratuit ou onéreux et qu'elle ne donne pas droit, en principe tout du moins, à des dommages-intérêts au mandataire révoqué. La révocation peut également être faite par tout moyen, à savoir expressément mais aussi tacitement par la désignation par le mandant d'un autre mandataire pour la même affaire ou encore par l'exécution personnelle du mandant de l'objet du mandat. Elle ne produit toutefois d'effet que si elle est portée à la connaissance du mandataire et des tiers. Seule la théorie de l'abus de droit apparaît en définitive comme une limite à la faculté discrétionnaire du mandant de rompre le contrat^113(*). Quant au mandataire, les articles 2003 et 2007, alinéa 1^er du Code civil prévoient et organisent sa faculté de renoncer à sa mission. Une simple notification de cette renonciation, sans aucun formalisme^114(*), porte donc une nouvelle atteinte à l'article 1134 dudit Code. Les codificateurs n'ayant subordonné cette faculté, usuellement présentée comme la contrepartie de la gratuité du mandat, qu'à l'indemnisation du mandant en cas de préjudice subi par celui-ci, l'accord des parties pour rompre le contrat demeure donc inutile.

b- « La révocation des mandats irrévocables »

46. La libre révocabilité du mandat n'étant pas d'ordre public^115(*), les parties sont libres de convenir expressément d'un mandat irrévocable afin de rétablir un certain niveau de sécurité juridique. De plus, si l'on considère, comme le recommande la doctrine, que « l'existence d'une durée particulière, spécifiée au contrat, peut inviter à penser que les parties ont entendu déroger à l'article 2004 du Code civil et doter leur accord d'une irrévocabilité conventionnelle^116(*) », ce renoncement à la liberté de rompre le contrat de mandat pourrait également être tacite. Quant à ses effets, si certains auteurs ont souhaité tirer toutes les conséquences de l'irrévocabilité du mandat^117(*), celle-ci semble davantage trouver sa source dans une envolée lyrique qu'elle ne représente une véritable réalité juridique. La jurisprudence n'a en effet pas retenu l'analyse selon laquelle la révocation d'un mandat irrévocable est nulle et ne lie ni le mandant, ni le mandataire ; elle s'incline au contraire devant l'anéantissement du contrat et engage la responsabilité de son auteur^118(*). La spécificité du mandat irrévocable réside donc dans la faculté pour le mandataire d'obtenir des dommages-intérêts. Plus précisément, la violation par le mandant de son obligation de ne pas révoquer le contrat opère un renversement de la charge de la preuve ; le mandataire n'est plus contraint d'apporter les éléments probatoires de nature à caractériser l'abus du mandant, c'est dorénavant au mandant de prouver la faute du mandataire s'il veut s'exonérer de sa responsabilité.

47. Pour conclure sur les exceptions qu'un environnement contractuel marqué par l'intuitu personae impose à l'exigence d'un mutuus dissensus, nous souhaitons proposer une nouvelle limite qui nous apparaît commune à tous les mandats. En considérant que « l'intuitu personae ne recouvre pas de manière complète, uniforme et homogène la totalité du contrat ni même tous les traits et caractères du partenaire mais bien tel ou tel de ses aspects^119(*) », il nous semble que seuls les éléments affectant cet aspect de la personnalité peuvent fonder la rupture unilatérale du contrat de mandat. Ce contrat ne pouvant raisonnablement être maintenu contre la volonté des parties, la rupture unilatérale du contrat par le mandant fondée sur la disparition d'une qualité étrangère à celle intégrée dans la relation contractuelle devrait dès lors commander l'indemnisation du mandataire.

2°) L'exigence d'un consentement mutuel contestée par le comportement du cocontractant : l'exemple de l'exception non adimpleti contractus

48. L'exception d'inexécution se définit comme « le refus d'exécuter son obligation opposé, comme moyen de défense au fond, par l'une des parties d'un contrat synallagmatique à son cocontractant, aussi longtemps que celui-ci n'offre pas d'exécuter la sienne^120(*) » et trouve son application la plus certaine dans les contrats synallagmatiques parfaits. Ces contrats, marqués par un principe de réciprocité commun à de nombreux autres, conservent une réelle spécificité tant les prestations réciproquement dues qu'ils génèrent forment un lien si étroit que chacune dépend objectivement de l'autre^121(*). La jurisprudence a considérablement étendu le domaine de l'exception d'inexécution et admet qu'elle puisse jouer dans le cadre de créances nées de l'exécution d'un contrat initialement unilatéral^122(*) ou encore dans celui de simples rapports synallagmatiques^123(*). En définitive, l'exception d'inexécution suppose donc « l'affectation de chaque obligation dépendant d'un même rapport synallagmatique à la réalisation satisfaisante de l'ensemble du rapport^124(*) ».

L'efficacité de ce mode de contrainte (b) est toutefois subordonné au respect de strictes conditions (a).

a- Les conditions de l'exception non adimpleti contractus

49. L'exception d'inexécution nécessite tout d'abord une obligation réciproque exigible. Cette condition n'est cependant pas absolue dans la mesure où le risque d'inexécution est parfois suffisant. Aussi, dans un mécanisme similaire à celui retenu par l'article 1653 du Code civil^125(*), la Chambre commerciale a admis que le juge des référés pouvait autoriser un cessionnaire de parts sociales à suspendre le paiement du prix d'acquisition aux motifs que « les éléments versés aux débats sont de nature à laisser penser que le cessionnaire serait fonder à faire jouer les clauses de garantie stipulées en sa faveur et à opposer au cédant l'exception d'inexécution ou de compensation^126(*) ». Elle doit également être opposée de bonne foi au contractant défaillant^127(*) ce qui impose notamment que l'exception d'inexécution soit refusée au contractant qui a lui-même rendu impossible l'exécution de la prestation^128(*), qui refuse d'exécuter son engagement lorsque le manquement du cocontractant n'est pas d'une gravité suffisante^129(*) ou qui agit enfin de manière disproportionnée au regard de la défaillance initiale^130(*).

50. Il est donc inutile que l'inexécution initiale soit totale ou fautive^131(*) ; le jeu de l'exception ne peut en effet être contesté même si la défaillance est due à un cas fortuit ou à des dispositions législatives ou réglementaires^132(*). La nature et l'objet de la prestation ne constituent également pas une condition de fond de l'exception d'inexécution ; elle peut dès lors être opposée au débiteur d'une obligation de faire ou de ne pas faire^133(*) ou encore à celui d'une obligation de donner un corps certain^134(*) ou une chose de genre^135(*). Quant aux conditions relatives à sa mise en oeuvre, celui qui oppose l'exception non adimpleti contractus n'est ni tenu de mettre préalablement son cocontractant en demeure^136(*), ni obligé de saisir l'autorité judiciaire.

b- Les effets de l'exception non adimpleti contractus

51. L'exception d'inexécution est traditionnellement présentée comme un moyen purement défensif et temporaire visant à paralyser la demande d'exécution émanant du cocontractant^137(*). Aussi, contrairement à la résolution qui a un effet destructeur du contrat, l'exception d'inexécution a au contraire un rôle rédempteur et contribue même à renforcer la force obligatoire du lien contractuel en astreignant l'autre partie à s'exécuter^138(*). Cette présentation nous apparaît incomplète car elle réfute l'idée que l'exception d'inexécution puisse avoir pour effet non pas de suspendre mais d'anéantir définitivement le lien contractuel. Or ce mécanisme peut « jouer un rôle de procédé indirect d'extinction des obligations^139(*) ». En effet, si elle ne produit pas l'effet de contrainte escompté, si aucune des parties ne souhaite ester en justice, le jeu de l'exception d'inexécution conduira alors à une extinction de fait des obligations contractuelles. L'exception d'inexécution constitue également un procédé direct d'extinction des obligations. En matière de concession exclusive, elle permet ainsi au concédant de vendre directement ses produits jusqu'à ce que le concessionnaire remplisse à nouveau ses engagements^140(*). Il y a donc une « inexécution irrémédiable du contrat, mais elle est simplement partielle, elle peut cesser si le concessionnaire exécute ses obligations^141(*) ».

52. L'exception d'inexécution apparaît donc aujourd'hui comme un moyen de résolution anticipée du contrat. Elle déboucherait sur « une sorte de résiliation amiable, bien que l'accord de volonté soit fait souvent dans ce cas de beaucoup de résignation^142(*) ». Dans cette optique, il convient enfin de souligner que l'objectif poursuivi par l'excipiens n'est pas systématiquement la poursuite de la relation contractuelle ; ce n'est qu'a posteriori, devant le juge, qu'il justifie cette rupture de fait qui lui est imputable par le manquement de son cocontractant à ses engagements. Si une généralisation de cette nouvelle conception de l'exception d'inexécution comme mode de rupture unilatérale du contrat est discutable, il n'en demeure pas moins que la conception classique de ce mécanisme est aujourd'hui insuffisante : l'exception d'inexécution peut permettre à une partie au contrat de résilier unilatéralement son engagement, à tout le moins, elle tend à en produire les mêmes effets.

3°) L'exigence d'un consentement mutuel limitée par les spécificités consumériste, artistique ou encore éthique de l'objet contractuel

L'interventionnisme législatif vise également à assurer la protection du consommateur (a), celle de l'artiste ou encore celle du journaliste (b) en leur conférant un droit de rupture unilatérale.

a- Le droit de rétractation du consommateur

53. Le droit de rétractation est défini comme « une faculté exorbitante reconnue, par faveur, à une personne, dans certains cas déterminés de revenir sur le consentement qu'elle avait donné _ ou sur le refus qu'elle avait opposé _ sans engager sa responsabilité^143(*) ». L'une de ses manifestations les plus régulièrement citées relève de l'application de la loi du 22 décembre 1972 relative à la vente résultant d'un démarchage à domicile. L'article 3 de la loi, aujourd'hui article L. 121-25 du Code de la consommation, dispose que « dans les sept jours fériés compris, à compter de la commande ou de l'engagement d'achat, le client a la faculté de renoncer par lettre recommandée avec accusé de réception ». Cette faculté est facilitée, d'un point de vue formel par la remise d'un formulaire détachable^144(*), et protégée par l'interdiction faite au vendeur de recevoir une contrepartie^145(*) ou un engagement avant l'expiration du délai^146(*). Sous un angle similaire, le droit de la consommation sur la protection des consommateurs de crédit mobilier, instaure un délai de rétractation de sept jours à compter de l'offre de crédit^147(*). Le champ d'application de ce texte, initialement limité au contrat de prêt, a progressivement été étendu par la jurisprudence à la vente à tempérament, à la location vente ou encore à la location assortie d'une promesse de vente. Enfin, certains contrats spéciaux, tel celui de la multipropriété^148(*), comportent également un délai de rétractation.

54. En ce qui concerne la conciliation de ce mécanisme de protection avec la force obligatoire du contrat, la doctrine n'est pas unanime. Le Professeur Ghestin soutient qu'un certain détachement de la conception volontariste du contrat conduit nécessairement à un rapprochement des délais de réflexion et de rétractation. En effet, ces délais rendent tous deux « la volonté impuissante à faire naître un engagement obligatoire définitif^149(*) » et ne se différencient que par leur point de départ : la simple remise d'une offre qui doit être obligatoirement maintenue d'une part, la signature même du contrat de l'autre. Le même auteur précise également que l'interdiction faite au consommateur d'exécuter le contrat avant l'expiration du délai de rétractation vise à éviter qu'il soit engagé. Dès lors, conçu « indépendamment du consentement, par le déplacement d'un bien d'un patrimoine dans un autre^150(*) », le contrat n'est obligatoire qu'à compter du moment où il peut être exécuté. Le délai de rétractation ne serait donc pas une atteinte à la force obligatoire du contrat, mais se bornerait simplement à retarder le moment où le contrat peut être exécuté. D'autres auteurs^151(*), précisant également qu'il ne saurait y avoir de contrat définitivement conclu à défaut de consentement définitif au terme du délai de rétractation, affirment cependant que le contrat en cours de formation doit produire les mêmes effets que s'il était déjà définitif. A l'appui de cette thèse, les contrats pour lesquels l'une des parties a la faculté de se rétracter tout au long de sa vie deviendraient juridiquement impossibles et la protection voulue dégénèrerait en une incapacité paralysante si le contrat en gestation ne pouvait produire le moindre effet^152(*). Le droit de rétractation de l'une des parties ne saurait dès lors ne porter aucune atteinte au principe de l'effet obligatoire du contrat^153(*).

b- Le droit de repentir de l'artiste et la clause de conscience du journaliste

55. En droit de la propriété intellectuelle, le droit moral est traditionnellement défini comme « le lien juridiquement protégé, unissant le créateur à son oeuvre et lui conférant des prérogatives souveraines à l'égard des usagers, l'oeuvre fût-elle entrée dans le circuit économique^154(*) ». L'une de ses composantes, le droit de repentir, permet à l'auteur, regrettant d'avoir introduit son oeuvre dans le circuit économique, de l'en retirer pour des motifs artistiques. L'auteur ne pouvant cependant perturber arbitrairement la jouissance du nouvel acquéreur, son exercice est strictement encadré par l'article
L. 121-4 du Code de la propriété intellectuelle ; ce n'est ainsi que dans les cas les plus graves qu'il pourra retirer son oeuvre au cocontractant qui l'avait pourtant légitimement acquise. Les conditions d'exercice de ce droit de repentir sont d'autant plus sévères qu'elles imposent à l'auteur de réparer le préjudice qu'il cause au cocontractant^155(*) mais également le préjudice découlant du manque à gagner^156(*). Si l'auteur décide à nouveau de céder son oeuvre, il devra enfin la proposer par priorité à son ancien ayant cause, et ceci « aux conditions originairement déterminées^157(*) ». Ce droit, portant directement atteinte à la force obligatoire du contrat, n'est donc que très rarement exercé dans la pratique.

56. La clause de conscience, dont le régime est fixé par les articles L. 761-1 et suivants du Code de travail, se définit comme celle « sous-entendue dans le contrat de travail du journaliste, en vertu de laquelle celui-ci peut présenter sa démission à son employeur, sans perdre le droit à l'indemnité de licenciement, lorsqu'il est intervenu un changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique, si ce changement crée pour la personne employée une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d'une manière générale, à ses intérêts moraux^158(*) ». Aussi restreinte soit-elle par le changement notable de la ligne éditoriale, la mise en oeuvre de ce droit n'en demeure pas moins une nouvelle atteinte à l'exigence d'un mutuus dissensus pour rompre un contrat à durée déterminée avant son terme.

B] Les atteintes convenues par les parties : l'exemple de la clause résolutoire

57. La clause résolutoire est la clause « par laquelle les parties, adoptant une condition résolutoire expresse, décident à l'avance dans un contrat que celui-ci sera de plein droit résolu, du seul fait de l'inexécution par l'une des parties de son obligation, sans qu'il soit nécessaire de le demander au juge et sans que celui-ci, s'il est saisi, dispose en principe d'un pouvoir d'appréciation^159(*) ». Il convient tout d'abord de souligner que l'insertion de la clause résolutoire dans le contrat résulte exclusivement de la conjonction de la volonté de chacun des contractants. En ce qui concerne la procédure de l'accord des volontés, l'élaboration de la clause résolutoire ne procède que trop rarement de la commune intention des parties. Si elle est communément souhaitée au sein de contrat où l'éviction du juge est souvent une règle, tels les contrats d'installation de fourniture technologique^160(*), son domaine d'élection demeure les contrats d'adhésion. L'absence de négociation préalable implique donc nécessairement une diminution de son efficacité (2). En ce qui concerne la réalité de l'accord de volontés, deux courants doctrinaux s'opposent. Certains auteurs, considérant que la clause n'est autre chose que la résolution organisée par la volonté des contractants, admettent que le juge puisse user de son pouvoir souverain d'interprétation pour « découvrir » une clause résolutoire tacite^161(*). D'autres auteurs^162(*), estimant que ladite clause est soumise à un régime dérogatoire de droit commun, soutiennent en sens contraire que les parties doivent préciser expressément leur volonté. Le débat a clairement été tranché par la Haute juridiction ; elle décide que « si le créancier tient à se faire dispenser, par l'effet de la convention, de l'obligation de s'adresser au juge, il doit l'exprimer formellement^163(*) ». Les parties doivent donc manifester formellement les objectifs qu'ils entendent poursuivre en stipulant une clause
résolutoire^164(*) (1).

1°) Les objectifs de la clause résolutoire

En stipulant une clause résolutoire, les parties souhaitent d'une part écarter l'intervention du juge (a) et d'autre part conserver les avantages liés à la résolution pour inexécution (b).

a- La volonté des parties d'écarter l'intervention du juge

58. La volonté d'écarter l'intervention de l'autorité judiciaire se manifeste tout d'abord par l'interdiction faite au juge d'apprécier l'opportunité de la résolution. Il ne dispose, en principe, d'aucun pouvoir d'appréciation et doit limiter son intervention à la constatation de la réunion effective des exigences définies par la clause. La combinaison des conditions initialement convenues par les parties commande donc automatiquement la résolution ; il importe peu que le manquement reproché soit d'une importance mineure, que la sanction soit ou non proportionnée à la stricte application de la clause^165(*) ou encore que les effets de sa mise en oeuvre soient particulièrement rigoureux^166(*). La Cour de cassation juge ainsi que viole l'article 1134 du Code civil, la Cour d'appel qui, pour écarter le jeu d'une clause résolutoire, retient que le débiteur est de bonne foi alors qu'elle relève qu'il n'avait pas réglé la totalité des causes du commandement dans le délai d'un mois imparti par celui-ci^167(*). Les particularités de l'espèce, à savoir l'application d'une clause résolutoire imposée par le bailleur au preneur, invalide à 90%, bénéficiant d'une allocation mensuelle de moins de 440 euros, parce qu'il n'avait pas payé l'intégralité de ses loyers, ont nourri une critique sévère de certains auteurs. Si la Cour de cassation affirme simplement que la bonne foi du débiteur ne peut justifier l'inexécution du contrat, le Professeur D. Mazeaud a notamment commenté que si la Haute juridiction souhaitait veiller à la sauvegarde du principe de la force obligatoire du contrat, « il eût peut-être été plus opportun de saisir une autre occasion que cette espèce qui réunissait tous les ingrédients de l'injustice contractuelle^168(*) ».

59. Le juge se bornant à constater la résolution du contrat lorsque le bénéfice de la clause résolutoire est acquis, le second objectif poursuivi par les parties, ou tout du moins par le créancier, est de pouvoir tirer, sans nécessairement une décision de justice, les conséquences de l'inexécution par le débiteur de ses obligations. Ce dernier peut alors se soumettre au jeu de la clause résolutoire ou alors contester sa mise en oeuvre devant le juge aux risques d'engager sa responsabilité si cette opposition est elle-même dommageable^169(*).

b- La volonté des parties de conserver les avantages d'autres modes de rupture

60. Un contractant peut-il pour autant renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat ? La doctrine n'est pas unanime. Certains auteurs, s'appuyant sur le texte même de l'article 1184 du Code civil^170(*), soutiennent que cet article n'est pas d'ordre public. Selon une seconde opinion, la résolution constituant un droit de contrôle accordé au juge sur l'exécution du contrat, les parties ne peuvent à l'avance enlever ce droit à la justice. Si les décisions en ce sens ne manquent pas^171(*), la Haute juridiction a plus récemment décidé par un large attendu que « le fait que le contrat ait réservé à une partie une faculté de résiliation unilatérale n'est pas de nature, en dehors de renonciation non équivoque de cette partie à se prévaloir des dispositions de l'article 1184 du Code civil, à empêcher celle-ci de demander la résolution judiciaire de la convention pour inexécution de ses engagements pour l'autre partie^172(*) ». Non exclue de façon non équivoque, le créancier dispose donc d'une option entre la voie conventionnelle et la voie judiciaire^173(*).

61. Dans la mesure où le créancier conserve la possibilité d'invoquer l'article 1184, il se réserve aussi la faculté d'exercer l'option que celui-ci lui octroie ; il peut ainsi choisir entre la poursuite de l'exécution forcée et la résolution judiciaire. L'insertion d'une clause résolutoire dans le contrat n'est toutefois sans incidence sur cette option^174(*) que dans la mesure où les parties n'y ont pas expressément renoncé^175(*). Le créancier peut également mettre à la fois en oeuvre la clause résolutoire et solliciter le paiement de dommages-intérêts^176(*). Ce cumul met en lumière le caractère de sanction privée de la clause résolutoire : « elle vise le débiteur à exécuter son obligation en faisant peser sur lui une sanction rigoureuse^177(*) ». Il ne saurait pour autant, au-delà de l'option, cumuler tous les avantages. Les juges ne peuvent ainsi écarter les conditions d'application de la clause résolutoire, principalement la sommation préalable de s'exécuter qui apparaît comme le seul élément favorable au preneur, aux risques de violer l'article 1134 du Code civil^178(*). Le créancier ne peut également se prévaloir de son droit contractuel de résolution, en cas d'exception d'inexécution^179(*) et de délai de grâce. L'octroi d'un tel délai, sur le fondement des articles 1244-1 et suivants du Code civil, est en effet possible tant que la clause résolutoire n'a pas commencé à produire ses effets^180(*).

2°) L'efficacité de la clause résolutoire

Pour écarter de manière préventive les risques que peut présenter une clause résolutoire, le législateur limite tout d'abord son champ d'application (1). Son efficacité est dans un second temps limitée par le contrôle judiciaire de sa mise en oeuvre (2).

a- Le contrôle du législateur

62. Le législateur contrôle le caractère pénal de la clause résolutoire et intervient ponctuellement pour en moraliser l'utilisation dans les secteurs les plus représentatifs. Cette intervention, traduite par une limitation de la liberté des parties quant à la définition des contours de l'objet contractuel, vise à faire échapper la partie faible d'un contrat déséquilibré au jeu de la clause résolutoire. Le législateur a ainsi clairement prohibé le jeu de la clause résolutoire en matière de baux ruraux^181(*). Dans le cadre d'un contrat de travail, l'interférence de la clause résolutoire avec le statut impératif du licenciement est moins explicite. L'article L. 122-3-8 du Code du travail dispose en effet que « sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure ». Les termes mêmes de cet article ne prohiberaient donc pas l'insertion d'une clause résolutoire dans un contrat de travail. Cette solution, peu protectrice des intérêts du salarié, n'a pas été retenue par la Haute juridiction.^182(*). Lorsqu'elle n'est pas prohibée, la clause résolutoire peut également faire l'objet d'une réglementation oppressante. Son contenu et sa mise en oeuvre sont ainsi fortement encadrés dans les contrats potentiellement déséquilibrés tels les contrats de baux commerciaux^183(*) et d'habitation^184(*), ou encore ceux de vente^185(*) et de construction d'immeubles^186(*).

63. Le législateur limite également la portée de la clause résolutoire au regard de la situation du débiteur^187(*). Les règles du droit de la consommation visent en ce sens à interdire au créancier d'abuser de l'état de faiblesse de son débiteur. Les risques d'un déséquilibre entre les droits et obligations des parties lors de la mise en oeuvre de la clause résolutoire, susceptibles de commander sa qualification en clause abusive, sont particulièrement propices en cette matière. La Commission des clauses abusives l'a notamment relevé en recommandant la suppression de clauses résolutoires qui ne prévoyaient pas de délais de préavis suffisants^188(*) ou encore celles qui visaient en termes trop généraux l'inexécution de l'une des obligations issues du contrat^189(*).

b- Le contrôle du juge

64. La jurisprudence, se référant à la nature conventionnelle de la clause résolutoire, en contrôle également la portée à travers l'examen de la bonne foi des parties au contrat. Le créancier doit tout d'abord faire preuve de bonne foi dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire. Il ne peut donc empêcher, par une manoeuvre dolosive, le débiteur de se mettre en règle et ainsi le priver de ses garanties^190(*). La jurisprudence ne se limite pas à sanctionner les comportements les plus déloyaux et renforce également l'obligation d'information du créancier^191(*). L'exigence de bonne foi interdit en définitive au créancier de se prévaloir arbitrairement de la clause résolutoire^192(*). Mais au-delà du contrôle même de la bonne foi, le jeu de la clause est en outre paralysé lorsque l'inexécution est insignifiante^193(*). Le juge ne se borne donc plus à constater la matérialité de l'infraction, il a le pouvoir d'apprécier la gravité du manquement. Le comportement du débiteur peut également contrarier l'application de la résolution conventionnelle. La Cour de cassation a ainsi sanctionné à plusieurs reprises les décisions des juges du fond n'ayant pas recherché si l'exécution de bonne foi du débiteur ne faisait pas obstacle au jeu de la clause résolutoire^194(*). La bonne foi du débiteur se substitue donc, en ces espèces tout du moins, à la mauvaise foi du créancier et permet à elle seule d'évincer l'application de cette clause.

65. Les barrières apportées par la loi et la jurisprudence ont donc sérieusement amoindri l'automaticité de la mise en oeuvre des clauses résolutoires. Elles n'en demeurent pas moins un mode unilatéral de rupture des contrats à durée déterminée et ceci d'autant plus qu'elles peuvent ne pas bénéficier à l'ensemble des parties au contrat. L'atteinte que ces clauses portent à l'exigence d'un mutuus dissensus pour rompre un contrat à durée déterminée avant son terme est cependant relative car, comme nous le soulignons dans les prémices de ce développement, elle découle de la liberté des parties de déterminer comme elles l'entendent l'étendue de leurs engagements.

* ¹¹² D. R. MARTIN, note sous Cass. civ. 1^ère, 5 février 2002, Le mandat même stipulé irrévocable ne prive pas le mandant du droit de renoncer à l'opération, JCP éd. G. 26 février 2003, p.353 et s.

* ¹¹³ Cass. civ.1^ère, 2 mai 1984, Bull. civ. I, n°143, p.121.

* ¹¹⁴ Cass. civ., 31 octobre 1923, Gaz. Pal. 1923, 2, p.760.

* ¹¹⁵ Cass. com., 3 juin 1997, Bull. civ. IV, n°171, 152.

* ¹¹⁶ J. HUET, Traité de droit civil, les principaux contrats spéciaux, L.G.D.J. 2001, 2^ème édition, n°31 274, p.1195.

* ¹¹⁷ M. SALLÉ DE LA MARNIERRE, Le mandat irrévocable, RTD civ. 1937, n°17, p.241.

* ¹¹⁸ Cass. civ. 1^ère, 5 février 2002, D. 2002, jur. p.2641, note Y. DAGORNE-LABBE ; JCP éd. G. 2003, 10 029, p.353, note D. R. MARTIN.

* ¹¹⁹ M.-E. ANDRÉ, L'intuitus personae dans les contrats entre professionnels, in Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec 1999, p.29, n°12.

* ¹²⁰ G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit.

* ¹²¹ A. SÉRIAUX, La notion de contrat synallagmatique, in Etudes offertes à Jacques Ghestin : le contrat au début du XXI^ème siècle, L.G.D.J. 2001, n°4, p785.

* ¹²² Cass. com., 26 janvier 1970, D. 1970, somm. p.224.

* ¹²³ Cass. civ., 13 mai 1833, S. 1833, 1, 688.

* ¹²⁴ J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n°359, p.426.

* ¹²⁵ « Si l'acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d'être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le payement du prix jusqu'à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n'aime celui-ci donner caution, ou à moins qu'il n'ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l'acheteur payera ».

* ¹²⁶ Cass. com., 2 février 1993, Dr. sociétés 1993, n°77, obs. H. LE NABASQUE ; RTD civ. 1993, p.819, obs. J. MESTRE.

* ¹²⁷ F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n°617, p.582.

* ¹²⁸ Cass. req., 4 février 1891, D. 1892, 1, p.44.

* ¹²⁹ Cass. soc., 1^er juillet 1950, S. 1951, 1, p.189, note BRUNET.

* ¹³⁰ Cass. civ. 1^ère, 18 juillet 1995, RTD civ. 1996, p.395, obs. J. MESTRE.

* ¹³¹ Cass. com., 20 janvier 1976, Gaz. Pal., 1976, 1, somm. p.96.

* ¹³² Cass. com., 20 janvier 1976, D. 1976, Inf. rap. p.109 ; Gaz. Pal. 1976, 1, somm. p.96.

* ¹³³ Cass. soc., 31 mai 1956, Bull. civ. IV, n°503, p.371.

* ¹³⁴ Articles 1651 et 1653 du Code civil.

* ¹³⁵ Cass. req., 17 mai 1938, D.H. 1938, p.419.

* ¹³⁶ Cass. com., 27 janvier 1970, JCP éd. G. 1970, II, 16 554, note A. HUET ; RTD civ. 1971, p.136, obs. Y. LOUSSOUARN.

* ¹³⁷ J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit., n°194, p.354 ; A. BÉNABENT, Les obligations, op. cit., n°388, p.231 ; P. MALAURIE et L. AYNÈS, Les obligations, op. cit., n°726, p.425.

* ¹³⁸ Juris-classeur civil, art. 1184, fasc. 49.3, n°3.

* ¹³⁹ H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, tome 2, 1^er vol., op. cit., n°1124, p.1169.

* ¹⁴⁰ Cass. com., 15 janvier 1973, D. 1973, jur. p.473, note J. GHESTIN.

* ¹⁴¹ J. GHESTIN, note sous Cass. Com, 15 janvier 1973, op. cit.

* ¹⁴² J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit.,n°391, p.447.

* ¹⁴³ G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit.

* ¹⁴⁴ Article L. 121-23 du Code de la consommation.

* ¹⁴⁵ Cass. civ. 1^ère, 22 novembre 1994, Bull. civ. I, n°341, p.246 ; D. 95, somm. p.311, note J.-P. PIZZIO.

* ¹⁴⁶ Article L. 121-26 du Code de la consommation.

* ¹⁴⁷ Article L. 311-15 du Code de la consommation.

* ¹⁴⁸ Article L. 121-64 du Code de la consommation.

* ¹⁴⁹ J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, op. cit., n°175, p.153.

* ¹⁵⁰ J. GHESTIN, note sous Cass. Com, 15 janvier 1973, op. cit.

* ¹⁵¹ J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, in Mélanges Jauffret, L.G.D.J. 1974, p.519 ; J. CALAIS-AULOY, Les ventes agressives, D. 1970, chron. p.37 ; G. CORNU, La protection du consommateur, Travaux de l'association Henri Capitant, tome XXIV, Dalloz 1973, n°22, p.144.

* ¹⁵² R. BAILLOD, Le droit de repentir, RTD civ. 1984, n°8 et s., p.227.

* ¹⁵³ P. MALINVAUD, La protection des consommateurs, D. 1981, chronique p.54.

* ¹⁵⁴ P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, P.U.F. septembre 2001, 4^ème édition, n°119, p.195.

* ¹⁵⁵ Qualifié de « damnum emergens » par P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artisitque, op. cit., n°121, p.201.

* ¹⁵⁶ Qualifié de « lucrum cessans » par DESBOIS, Le droit d'auteur en France, Dalloz 1978, 3^ème édition, n°400.

* ¹⁵⁷ Article L. 121-4 du Code de la propriété intellectuelle.

* ¹⁵⁸ G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit.

* ¹⁵⁹ G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit.

* ¹⁶⁰ J. M. DELEUZE, Le contrat de transfert de processus technologique, Masson 1983, 3^ème édition, p.105.

* ¹⁶¹ J. CARBONNIER, RTD civ. 1954, p.666.

* ¹⁶² C. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, Economica 1998, 4^ème édition, n°716, p.746 ; P. MALAURIE et L. AYNÈS, op. cit., n°749, p.431, ; M. STORCK, Jurisclasseur civil, article 1184, fasc. 2, 1988, n°28, p.7 ; J. DEPREZ, Les sanctions qui s'attachent à l'inexécution des obligations en droit civil français, Travaux de l'association Henri Capitant, t. XVII, Dalloz 1968, p.55.

* ¹⁶³ Rapport de la Cour de cassation pour l'année 1988, La documentation française 1988, p.194.

* ¹⁶⁴ Cass. civ. 1^ère, 25 novembre 1986, Bull. civ. I, n°279, p.267 ; Gaz. Pal. 1987, 2, obs. M. R. ; RTD civ. 1987, p.313, obs. J. MESTRE.

* ¹⁶⁵ Cass. civ. 3^ème, 5 février 1992, Bull. civ. III, n°38, p.24, RTD civ. 1992, p.763, obs. J. MESTRE.

* ¹⁶⁶ CA Paris, 4 mars 1999, JCP 2000, éd. G., II, 10 244, obs. J.-P. CHAZAL.

* ¹⁶⁷ Cass. civ. 3^ème, 10 mars 1993, Contr. conc. cons., août septembre 1993, n°149, obs. L. LEVENEUR ; D. 1993, jur. p.357, note P. BIHR ; JCP 1993, éd. G., I, 3725, p.535, obs. C. JAMIN ; Defrénois 1994, p.347, obs. D. MAZEAUD.

* ¹⁶⁸ D. MAZEAUD, obs. sous Cass. civ. 3^ème, 10 mars 1993, op. cit., p.349.

* ¹⁶⁹ Cass. com., 21 mai 1969, Bull. civ. III, n°399, p.305.

* ¹⁷⁰ « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ».

* ¹⁷¹ Cass. com., 10 mars 1964, Bull. civ. III, n°137, p.116 en matière de vente ; Cass. com., 12 juin 1961, D. 1961, p.661 en matière sociétale.

* ¹⁷² Cass. com., 7 mars 1984, JCP éd. G. 1985, II, 20 407, note P. DELEBECQUE.

* ¹⁷³ Cass. civ. 3^ème, 7 juin 1974, RTD civ. 1975, p.328, obs. J. MESTRE.

* ¹⁷⁴ Cass. com., 27 octobre 1953, D. 1954, p.201, note H. L. ; RTD civ. 1954, p.320, obs. J. CARBONNIER.

* ¹⁷⁵ Cass. civ. 1^ère, 4 décembre 1956, Bull. civ. I, n°441, p.357.

* ¹⁷⁶ Cass. com., 26 janvier 1953, Bull. civ. III, n°38, p.28.

* ¹⁷⁷ J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n°610, p.654.

* ¹⁷⁸ Cass. civ. 3^ème, 24 novembre 1976, Bull. civ. III, n°424, p.323 ; RTD civ. 1977, p.341, obs. J. MESTRE.

* ¹⁷⁹ Cass. civ. 3^ème, 21 décembre 1987, Bull. civ. III, n°212, p.547 ; RTD civ. 1988, p.373, obs. P. RÉMY.

* ¹⁸⁰ Cass. civ. 3^ème, 4 juin 1986, Gaz. Pal. 1987, 1, somm. p.175, obs. A. PIEDELIÈVRE ; RTD civ. 1987, p.318, obs. J. MESTRE.

* ¹⁸¹ Article L. 411-31 et L. 411-53 du Code rural ; Ordonnance n°45-2380 du 17 octobre 1945.

* ¹⁸² Cass. soc., 27 mai 1992, Bull. civ. V, n°342, p.213 ; JCP éd. E 1992, II, 379, note J. MOULY.

* ¹⁸³ Article 25 du décret n°53-960 du 30 septembre 1953, Décret réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

* ¹⁸⁴ Loi n°89-462 du 6 juillet 1989, Loi tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986 ; Loi n°48-1360 du 1^er septembre 1948 relative portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d'habitation ou à usage professionnel et instituant des allocations de logement.

* ¹⁸⁵ Article L. 222-4 du Code de la construction et de l'habitation.

* ¹⁸⁶ Article L. 261-13 du Code de la construction et de l'habitation.

* ¹⁸⁷ J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n°633 et s., p.676 et s.

* ¹⁸⁸ Rec. n°85-03, BOCRF, 9 novembre 1985, art. 8.

* ¹⁸⁹ Rec. n°86-01, JCP éd. G. 1986, III, 58 557, art.B-7.

* ¹⁹⁰ Cass. civ. 3^ème, 7 juin 1974, RTD civ. 1975, p.329, obs. G. CORNU.

* ¹⁹¹ Cass. com., 7 janvier 1963, Bull. civ. III, n°16, p.15.

* ¹⁹² Cass. civ. 3^ème, 7 novembre 1978, Gaz. Pal. 1979, 1, pan. jur. p.14.

* ¹⁹³ Cass. com., 31 mars 1978, Bull. civ. IV, n°102, p.84.

* ¹⁹⁴ Cass. civ. 1^ère, 22 juillet 1986, Bull. civ. I, n°223, p.212 ; RTD civ. 1988, p.120, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 3^ème, 13 avril 1988, Bull. civ. III, n°68, Defrénois 1989, p.356, obs. J.-L. AUBERT.