La liberté de rompre unilatéralement le contrat

§ 2 : Une liberté de rompre exceptionnellement restreinte : « le prix de la rupture »

87. Le droit de rompre unilatéralement un contrat à durée indéterminée n'est pas un droit absolu. En effet, en sanctionnant son exercice abusif, le juge lui porte tout d'abord une atteinte directe (A). Plus insidieusement, la stipulation de clauses pénales et de dédit tend également à limiter ce droit de rupture unilatérale (B).

A] Le prix de la rupture imposé a posteriori par le juge

88. En raison de son caractère potestatif, le droit de résiliation risque d'être exercé de façon arbitraire. La sanction générale de l'abus (1) et le contrôle particulier de la rupture des contrats de mandat d'intérêt commun (2) visent cependant à en atténuer la portée.

1°) La sanction de la rupture unilatérale abusive

La sanction (b) de l'exercice jugé abusif (a) du droit de rompre est un premier moyen de restreindre le risque d'arbitraire.

a- Les critères de l'abus du droit de rompre

89. Depuis le début du XX^ème la notion d'abus de droit est mobilisée autour de deux conceptions antagonistes. D'un côté, Saleilles^246(*) puis Ripert^247(*) ont défendu une définition individualiste de l'abus de droit entendu comme « un acte dont l'effet ne peut être que de nuire à autrui, sans intérêt appréciable et légitime pour celui qui l'accomplit^248(*) ». L'abus de droit se trouve alors « restreint à son minimum d'extension, étant conditionné par une preuve unique, qui ne porte que sur un seul l'objet, l'intention exclusive de nuire^249(*) ». A l'opposé, Josserand propose une définition jugée plus socialisante ; l'abus est constitué par le détournement de la fonction sociale et de la finalité du droit^250(*). De nombreuses conceptions intermédiaires ont depuis été proposées ; l'une d'elles vise notamment à voir dans l'abus une faute dans l'exercice du droit^251(*). La Haute juridiction n'a jamais consacré l'une de ces conceptions. De nombreux arrêts relèvent tout d'abord l'intention de nuire ; mais ils n'en concluent pas tous que l'intention malicieuse du titulaire du droit est une condition nécessaire^252(*). La Cour de cassation n'entend pas pour autant consacrer la conception finaliste de Josserand. La sanction de l'abus ne résulte donc pas « d'une comparaison abstraite entre la finalité supposée du droit et la manière dont en a usé le contractant, mais d'un jugement de valeur porté, au cas par cas, sur le comportement de ce contractant^253(*) ». Au-delà de cet éclatement apparent, la bonne foi apparaît comme un élément commun spécifique à l'ensemble de la matière contractuelle^254(*). Cette assimilation doctrinale^255(*) trouve un écho dans certaines des récentes décisions rendues par la Cour de cassation. Opérant un début de revirement de sa jurisprudence annulant les contrats de distribution pour indétermination du prix, la Cour de cassation a notamment relevé qu'« il n'était pas allégué que la société eût abusé de l'exclusivité qui lui était réservée et ainsi méconnu son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi^256(*) ».

90. Les nombreux arrêts rendus par la Cour de cassation en matière de concession donnent une illustration intéressante de l'appréciation de l'abus au stade de l'anéantissement du lien contractuel. La rupture du contrat ne doit tout d'abord pas compromettre, pour l'une des parties, la continuation de son activité économique. Cette conception finaliste de l'abus, nécessitant l'appréciation de la situation du concessionnaire au moment de la rupture, a été retenue par la Cour de cassation dans une espèce où le concédant avait eu recours à une série de motifs délibérément fallacieux^257(*). Elle le fut encore pour sanctionner un concédant d'avoir rompu « un contrat de concession à durée indéterminée le liant à un concessionnaire de longue date, alors que celui-ci, qui n'avait pas été informé de son intention et avait effectué d'importants efforts d'investissements et de publicité, n'avait pas démérité^258(*) », dans un litige où l'attitude du concédant était nettement moins répréhensible. Au regard de ces deux décisions, la réalisation d'investissements importants, et non amortis, au jour de la rupture ainsi que le silence du concédant sur son intention de rompre le contrat à une date proche de la résiliation suffisent à caractériser l'abus de la rupture. Par deux arrêts en date des 7 octobre 1997 et 20 janvier 1998^259(*), la Haute juridiction a précisé le contour de ces critères. Les investissements doivent dans un premier temps avoir été réalisés à l'instigation du concédant et non de manière spontanée. Cette distinction se justifie par la confiance légitime du concessionnaire, au regard des efforts financiers qu'il a effectués, dans le maintien de la relation contractuelle^260(*). La précision apportée par la jurisprudence est contestable ; elle repose en effet sur la faculté discutable du concessionnaire d'accepter librement d'effectuer de tels investissements^261(*). La réalisation de ces investissements doit dans un second temps s'accompagner de circonstances particulières, telle l'ancienneté des relations d'affaires entre les parties. Par ailleurs, les conditions de formation du contrat impliquant, au même titre que les investissements consentis mais de façon indépendante, une certaine pérennité du lien contractuel, la rupture du contrat avant la durée légitimement envisagée par le concessionnaire ne pourrait-elle pas également commander la caractérisation de l'abus ? L'abus résulte enfin de la brutalité avec laquelle est intervenue la rupture du contrat. Cette sanction d'une résiliation hâtive n'est autre que la manifestation pour le concédant de son obligation de respecter un préavis raisonnable dans l'exercice de son droit de rupture unilatérale.

b- La sanction de l'abus du droit de rompre

91. L'exercice abusif du droit de rupture unilatérale engage la responsabilité de son auteur et le contraint généralement au versement de dommages-intérêts. L'analyse des décisions de la Cour de cassation tend à caractériser la nature délictuelle de cette responsabilité. En ce sens, un arrêt en date du 11 juin 1953 précise que « l'abus de droit qu'il ait été commis dans le domaine contractuel ou extra contractuel, engendre, dans tous les cas, la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle de son auteur, qui est tenu à réparation intégrale du préjudice qu'il a causé par sa faute^262(*) ». Cette analyse, confirmée depuis lors^263(*), ne convainc pas l'ensemble de la doctrine. Comment admettre en effet que la responsabilité contractuelle du contractant qui se refuse à exécuter son engagement devienne délictuelle lorsqu'il exécute ledit contrat de manière abusive ? Comment l'exercice abusif du droit de rompre peut-il encore engager la responsabilité délictuelle de son auteur lorsque cet abus est jugé comme intimement lié à l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code civil ?

92. En ce qui concerne les modalités de la réparation du dommage lié à l'abus, le juge peut ordonner l'indemnisation du cocontractant mais aussi une réparation en nature. L'analyse de ces sanctions fera l'objet de développements plus approfondis dans la seconde section de notre étude^264(*).

2°) La sanction de la rupture unilatérale des mandats d'intérêt commun

Le contrôle des motifs (b) de la rupture d'un contrat de mandat qualifié d'intérêt commun (a) est un second moyen de limiter l'exercice arbitraire du droit de rompre.

a- La qualification de mandat d'intérêt commun

93. L'analyse de la jurisprudence ne permet pas de cerner les contours du mandat d'intérêt commun avec autant d'exactitude que les objectifs initiaux, de prévisibilité et de sécurité juridique, auxquels il répond semblaient l'imposer. La notion de mandat d'intérêt commun semble avoir originairement été utilisée lorsque celui-ci était l'accessoire d'une convention irrévocable lui donnant le même caractère^265(*). La qualification a ensuite été retenue lorsque mandant et mandataire participaient à la réalisation d'un objet commun. En ce sens, la Cour de cassation a notamment retenu la qualification de mandat d'intérêt commun lorsque la mission du mandataire consistait à administrer un bien dont il était copropriétaire^266(*). La qualification semblait ainsi subordonnée à « la réalisation d'un objet commun présentant un intérêt pécuniaire pour les deux parties^267(*) ». Le seul fait que le mandataire soit salarié et qu'il soit intéressé par la réalisation de sa mission ne saurait toutefois être suffisant. En cette matière, la Haute juridiction exige en effet que le mandat ait « été donné dans l'intérêt du mandant et du mandataire^268(*) ». Plus généralement, la doctrine considère qu'« il faut que les deux parties aient des droits directs et concurrents sur l'objet du mandat ou qu'elles contribuent par leur activité réciproque et leur collaboration suivie à l'accroissement d'une chose qui soit leur bien commun^269(*) ».

94. En pratique, le concept de mandat d'intérêt commun s'illustre particulièrement en droit commercial, au sein duquel l'intérêt commun s'identifie notamment au développement d'une entreprise commune^270(*), ainsi qu'en droit civil, au sein duquel la continuité du mandat s'impose du fait qu'il est un accessoire utile à l'exécution de relations préexistantes, ou créées concomitamment, entre les parties^271(*). Cette présentation de la terre d'élection du mandat d'intérêt commun ne devrait pas connaître de grands bouleversements. La Cour de cassation refuse en effet d'admettre une extension du domaine du régime particulier du mandat d'intérêt commun en l'absence d'un véritable mandat. Elle a ainsi jugé qu' « ayant souverainement retenu (...) que la convention litigieuse était un contrat d'exercice de la chimiothérapie, la Cour d'appel en a exactement déduit qu'il ne pouvait donc être utilement fait référence à la notion de mandat d'intérêt commun qui n'est pas applicable et qu'elle a, à bon droit, écarté également toute référence à la notion de contrat d'intérêt commun^272(*) ». Le régime de la rupture des contrats de concession^273(*), d'agents de publicité^274(*) et de commission^275(*) ne saurait dès lors être aligné sur celui du mandat d'intérêt commun.

b- La rupture du mandat d'intérêt commun

95. Au visa de l'article 2004 du Code civil, la Cour de cassation a décidé que « le mandat d'intérêt commun à durée indéterminée ne peut être révoqué que par le consentement mutuel des parties ou pour une cause légitime reconnue en justice ou encore suivant les clauses et conditions spécifiées au contrat^276(*) ». La limitation de l'exercice du droit de résiliation unilatérale n'est toutefois pas d'une portée absolue ; la Haute juridiction a en effet approuvé un jugement des juges du fond décidant que « l'irrévocabilité d'un mandat d'intérêt commun, fût-elle expressément stipulée, ne lie pas le juge des tutelles qui, dans l'intérêt de la protection des incapables, tient de l'article 491-3, alinéa 3 du Code civil la faculté de révoquer les mandats donnés par une personne ultérieurement placée sous la sauvegarde de justice^277(*) ». Les parties sont également libres d'écarter les règles gouvernant la rupture du mandat d'intérêt commun et de stipuler un retour au droit commun^278(*). Pour se faire, elles doivent convenir des conditions de forme et de délai du préavis^279(*) et renoncer expressément à leur droit de se prévaloir d'une indemnité^280(*).

96. Quant à la portée de l'exigence d'un motif légitime de rupture, celle-ci n'a pas pour effet d'interdire l'exercice du droit de rupture unilatérale. La relation de confiance entre les deux parties nécessite en effet que les juges soient privés du pouvoir de forcer le maintien du contrat. En révoquant la procuration sans aucun motif légitime, le mandant s'expose non pas au maintien forcé du contrat mais à l'engagement de sa responsabilité contractuelle. La qualification de mandat d'intérêt commun opère donc un renversement de la charge de la preuve. Il ne revient plus au mandataire de caractériser l'abus du mandant dans la rupture d'un « mandat classique » pour être indemnisé, mais il appartient désormais au mandataire d'établir la légitimité des motifs de la rupture s'il ne veut pas verser de tels dommages-intérêts. La preuve du mandant sera tout de même facilitée car la Cour de cassation confère au motif légitime une conception plus large que la faute du mandataire^281(*). En pratique, le concédant pourra en outre se prévaloir de la réorganisation de son entreprise lorsque celle-ci présente un caractère réel et grave^282(*), ou encore lorsqu'elle est imposée par une importante évolution du marché^283(*).

B] Le prix de la rupture convenu a priori par les parties

97. Comment prétendre rompre librement un contrat à durée indéterminée lorsqu'il a été préalablement convenu par les parties que l'inexécution serait sanctionnée (1) ou que la liberté de ne pas s'exécuter serait payante (2) ?

1°) La rupture unilatérale moyennant une peine : étude de la clause pénale

98. La clause pénale se définit comme la « clause comminatoire en vertu de laquelle un contractant s'engage en cas d'inexécution de son obligation principale (ou en cas de retard dans l'exécution) à verser à l'autre à titre de dommages-intérêts une somme forfaitaire _ en général très supérieure au montant du préjudice réel subi par le créancier _ qui en principe ne peut être ni modérée ni augmentée par le juge, sauf si elle est manifestement excessive ou dérisoire^284(*) ». Les largesses de cette définition mettent en lumière une double logique de la clause pénale ; sa finalité est respectivement indemnitaire et comminatoire. La Cour de cassation n'a que très rarement approuvé cette dichotomie et consacre, de manière constante, une approche unitaire de la clause pénale : « la clause pénale n'a pas pour objet exclusif de réparer les conséquences d'un manquement à la convention mais aussi de contraindre le débiteur à exécution^285(*) ».

L'ensemble de ses définitions reflète donc une barrière au libre exercice du droit de rompre unilatéralement un contrat à durée indéterminée (a). Le législateur et le juge veillent toutefois à ce qu'elle ne constitue pas un rempart infranchissable (b).

a- Une liberté de rompre compromise par la faculté du cocontractant de mettre en oeuvre la clause pénale

99. Liberté contractuelle et automaticité de la clause pénale _ Qu'ils la présentent comme un contrat dans le contrat^286(*) ou encore comme un contrat unilatéral accessoire et conditionnel distinct du contrat porteur de l'engagement principal du débiteur^287(*), les auteurs insistent traditionnellement sur la nature contractuelle de la clause pénale. Les parties sont donc libres de déterminer l'étendue de l'obligation de réparation en fixant un forfait, libres de prévenir toute discussion sur le montant de la sanction et de la réparation à devoir et enfin libres d'écarter le pouvoir souverain du juge quant à l'appréciation des dommages-intérêts.

100. La mise en oeuvre de la clause pénale suppose que l'inexécution soit imputable à l'une des parties. Mais une fois la responsabilité du débiteur caractérisée, l'indemnité est exigible indépendamment de l'existence, et de la preuve, d'un préjudice causé au créancier. Ce n'est en effet non pas le dommage subi par l'inexécution du contrat qui conditionne l'application de la clause, mais la réalisation des circonstances pour lesquelles elle était prévue. En ce sens, la clause pénale constitue un véritable moyen de contraindre chaque partie à exécuter ses obligations « un peu à la manière d'une astreinte^288(*) ». Le juge n'a donc pas à rechercher si le créancier subit un dommage lorsqu'il demande l'application de la clause^289(*) car si le débiteur pouvait échapper au versement de toute indemnité dans une telle hypothèse, la clause pénale ne remplirait plus sa fonction coercitive. Dans la même optique, lorsque le préjudice causé par l'inexécution du contrat est inférieur à la peine stipulée, le créancier devra obtenir l'intégralité du forfait. Si le non respect de l'engagement provoque au contraire un préjudice supérieur à la peine convenue, le créancier ne pourra prétendre à la réparation intégrale de son préjudice^290(*). Ce n'est en effet qu'exceptionnellement que l'inexécution abusive^291(*) ou dolosive^292(*) commande la réparation intégrale du préjudice.

101. La « survie » de la clause pénale à la rupture du contrat _ La jurisprudence n'aborde pas de manière uniforme le contentieux de l'affectation de l'efficacité de la clause pénale par la rupture du contrat. Elle juge ainsi que la clause pénale moratoire est sans objet du fait de la résolution^293(*) et s'oriente au contraire vers son maintien lorsque l'extinction du contrat principal est la conséquence d'une inexécution fautive de l'obligation principale. L'aspect coercitif de la clause pénale n'est donc pas affecté par l'anéantissement pour l'avenir du lien contractuel, car le créancier ne demande pas à la fois l'exécution forcée de la convention et la résiliation de celle-ci, « mais exerce son option en poursuivant la résiliation du contrat assortie du paiement par le locataire de l'indemnité fixée d'un commun accord entre les parties pour une telle éventualité^294(*) ». La finalité comminatoire de la stipulation pénale n'est pas non plus menacée par l'anéantissement rétroactif du lien contractuel ; la clause pénale étant destinée à compenser les conséquences dommageables de la résolution d'un contrat, elle survit à la résolution de ce contrat^295(*).

102. La solution retenue par la Cour de cassation a été fermement critiquée par la doctrine. La clause pénale est en effet analysée par de nombreux auteurs^296(*) comme un contrat accessoire dont l'objet est d'assurer l'exécution du contrat principal. Dès lors, conformément à la maxime accessorium sequitur principale, l'anéantissement du contrat principal devrait commander celui de la clause pénale. D'autres auteurs ont cependant souligné que lorsque la peine compensatoire est réclamée par le créancier, elle cesse d'être au service du principal. « Elle ne provoque plus l'exécution : elle est, sauf clause contraire, substituée au principal en vertu de l'article 1229, alinéa 2, qui interdit au créancier de demander à la fois l'exécution et le paiement de la peine compensatoire^297(*) ». La clause pénale compensatoire se présente dès lors comme « un mécanisme complémentaire^298(*) » de la résolution qui doit survivre à l'anéantissement du lien contractuel.

b- Une liberté de rompre restaurée par le pouvoir du juge de modérer la clause pénale

103. La prohibition législative des clauses pénales _ Au nom de l'ordre public de protection, le législateur a tout d'abord interdit la conclusion de clauses pénales en certaines matières. Il en est ainsi dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs. La correspondance entre le déséquilibre significatif, permettant au juge de réputer non écrite une clause abusive, et l'excès manifeste de l'article 1152, alinéa 2 du Code civil implique qu'une pénalité manifestement excessive stipulée à l'encontre d'un consommateur dans un contrat de consommation soit considérée comme abusive^299(*). En matière sociale, l'interdiction d'insérer des amendes^300(*), analysées par la jurisprudence comme des dommages-intérêts convenus par les parties en vertu d'une clause pénale dans les conditions de l'article 1152 du Code civil^301(*), dans un contrat de travail milite également pour une telle prohibition. Certains auteurs ont dénoncé cette assimilation ; les clauses pénales pénalisent une obligation inhérente à la relation individuelle de travail, les amendes sanctionnent la violation d'une règle disciplinaire et professionnelle^302(*). La rédaction des clauses pénales est enfin également réglementée à travers la limitation du forfait exigible en cas d'inexécution. Il en est notamment ainsi en matière de crédit immobilier^303(*) et de crédit à la consommation^304(*).

104. Le contrôle judicaire des clauses pénales _ Les rédacteurs du Code civil, privilégiant le respect de l'article 1134 du Code civil, s'étaient prononcés pour l'intangibilité de la clause pénale. Ce système s'est avéré inadapté face à l'évolution du droit positif et la multiplication des contrats d'adhésion. Aussi, la loi du 9 juillet 1975^305(*) a-t-elle mis fin à ce « terrorisme contractuel^306(*) » en conférant au juge un pouvoir modérateur.

105. Lorsque l'inexécution est totale, « le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire^307(*) ». Les juges apprécient généralement le caractère manifestement excessif au regard de la comparaison entre le montant de la peine stipulée et l'importance du préjudice subi par le créancier^308(*). Sont donc sans incidence le comportement du débiteur^309(*), les usages gouvernant la rédaction de contrats dont l'objet est similaire^310(*) mais également, ce que la doctrine majoritaire conteste^311(*), l'absence de mauvaise foi du débiteur. Dès lors que les juges du fond ont constaté le caractère excessif de la clause pénale, de nombreux arrêts de la Cour de cassation ordonnent qu'ils prononcent la révision^312(*). Lorsque l'inexécution est partielle, « la peine convenue peut, même d'office, être diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier^313(*) ». L'article 1231 du Code civil confère donc également au juge le pouvoir de diminuer le montant de la clause pénale mais, à la différence de l'article 1152 du même Code, encadre les modalités de sa révision. Le pouvoir d'appréciation du juge est d'autant plus affecté qu'il ne peut appliquer l'article 1231 précité lorsque les parties ont-elles mêmes prévu une diminution de la peine convenue à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle de l'engagement aura procuré au créancier^314(*).

106. Le pouvoir modérateur du juge permet donc de restaurer la force du principe de libre rupture des contrats à durée indéterminée. Les solutions adoptées par la Cour de cassation au regard de la loi du
9 juillet 1975 nous apparaissent cependant contestables. Pourquoi exiger des juges du fond qu'ils révisent une clause pénale, qu'ils ont au préalable reconnu comme étant manifestement excessive, lorsque ces mêmes juges peuvent souverainement apprécié qu'il n'y a pas d'excès manifeste ? Pourquoi exiger des juges du fond qu'ils motivent leurs jugements dès qu'ils usent de leur pouvoir modérateur^315(*) lorsqu'ils n'ont pas à donner les raisons du refus d'exercer leur contrôle^316(*) ? Nous ne doutons nullement que le principe de l'intangibilité des clauses pénales impose que seul le jugement exceptionnel de leur révision soit particulièrement motivé et non la simple manifestation de la force obligatoire du contrat. La restauration de la liberté de rompre son engagement nous apparaît simplement à géométrie variable. La recherche d'un équilibre entre l'intangibilité des conventions et le droit de se désengager librement se développe au mépris d'une certaine prévisibilité juridique ; aucune partie ne semble véritablement à même de déterminer les conséquences d'une rupture unilatérale. Le renforcement de la liberté de rompre unilatéralement son engagement est donc partiel car les parties ne peuvent en déterminer la portée et n'en usent qu'à leurs risques et périls. Si la volonté de concilier des droits conflictuels ne pouvait, dès l'origine, que donner naissance à ce paradoxe, le refus de la Cour de cassation d'imposer une motivation systématique des jugements en la matière ne nous semble pas en menacer la pérennité.

2°) La rupture unilatérale moyennant un prix : étude de la clause de dédit

Le dédit a une signification double : il désigne aussi bien le fait même de retirer sa parole (a) que la somme d'argent due par celui qui s'est ainsi rétracté^317(*) (b).

a- Le droit potestatif du débiteur d'anéantir le contrat

107. C'est donc un droit d'option^318(*) qu'exerce le créancier d'une clause de dédit, un droit lui-même de nature potestative^319(*). En matière de droits potestatifs, le droit d'option peut être défini comme « une prérogative juridique qui permet à son titulaire de pouvoir, par un acte unilatéral de volonté, modifier une situation juridique incertaine, et cela suivant une alternative précise et prévisible^320(*) ». En l'espèce, ce droit d'option s'illustre par la faculté du bénéficiaire du dédit de décider si l'exécution du contrat aura lieu ou non. L'exercice de ce droit d'option suppose tout d'abord que le contrat n'ait pas été exécuté. La jurisprudence admet en effet que l'exécution de l'obligation entraîne la disparition de la faculté de dédit, cette exécution devant être interprétée comme une renonciation à son exercice^321(*). En cas de commencement d'exécution du contrat, le débiteur ne peut donc plus revenir sur son consentement en versant le dédit ; s'il veut se délier il sera alors nécessaire que le contrat ou la loi lui permette de résilier unilatéralement le contrat^322(*). L'exercice du droit d'option exige également le respect d'un certain délai. En introduisant un doute sur l'exécution du contrat, la faculté de dédit place en effet le créancier dans une situation inconfortable ; il est dès lors nécessaire qu'elle ait un caractère provisoire et qu'elle ne puisse pas s'exercer pendant toute la durée du contrat^323(*).

108. En ce qui concerne ses effets, la faculté de dédit assure la libération du débiteur par l'anéantissement du contrat^324(*). Elle se distingue tout d'abord de la clause pénale par son effet libératoire et non comminatoire. La Cour de cassation juge en ce sens qu'elle permet à l'une des parties de « se soustraire à cette exécution^325(*) », ou encore « de se libérer unilatéralement de son engagement^326(*) ». Cette distinction n'est pas sans incidence et commande la requalification de la faculté de dédit en clause pénale dès lors qu'elle présente un aspect comminatoire^327(*). Le caractère comminatoire d'une clause faussement qualifiée par les parties de faculté de dédit peut notamment se déduire du montant excessif du dédit « stipulé exclusivement pour contraindre les parties à exécuter le contrat^328(*) ». La faculté de dédit se différencie également de la résiliation unilatérale dans la mesure où elle anéantit rétroactivement le contrat^329(*). Cet effet du dédit est toutefois d'une portée relative car le contrat est supposé ne pas avoir été exécuté. Il convient enfin de préciser que si la faculté de dédit est par nature discrétionnaire, ce qui permet au débiteur de ne pas se préoccuper du préjudice que l'inexécution occasionne à son cocontractant, la Cour de cassation prive toutefois le dédit de tout effet lorsque la mauvaise foi du débiteur est caractérisée^330(*).

b- L'obligation du débiteur de payer le prix

109. L'obligation au dédit se distingue de celle de la clause pénale. Les faits qui génèrent l'exigibilité des sommes sont en outre différents ; le dédit est exigible en cas d'inexécution licite, puisque précisément aménagée dans le cadre du contrat, et non en cas d'inexécution fautive. Le dédit est en effet étranger à toute idée de responsabilité et constitue la contrepartie du droit de s'évader, le prix du droit conventionnel de repentir^331(*). La Cour ce cassation a consacré cette distinction en jugeant que « la clause figurant à la convention, dont l'objet était de permettre aux parties de se libérer unilatéralement de leurs engagements, ne s'analyse pas en une clause pénale mais en une faculté de dédit, excluant le pouvoir du juge de diminuer ou de supprimer la somme convenue^332(*) ». Si le dédit n'est pas une peine, cela « exclut le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l'indemnité convenue^333(*) ».

110. L'intangibilité du dédit est cependant discutable. Il est en effet pour le moins paradoxal qu'à montant équivalent, la sanction excessive d'une inexécution illicite puisse être modérée par le juge alors que « le prix de la liberté demeure intangible^334(*) ». Ne faudrait-il dès lors pas admettre que l'article 1152, alinéa 2 du Code civil autorise la révision judiciaire de toutes les clauses fixant par avance et de façon forfaitaire les conséquences d'une inexécution contractuelle^335(*) ? Si la Cour de cassation ne semble pas encline à consacrer cette doctrine, elle ne réduit pas pour autant à néant le contrôle du juge en la matière. Ce dernier pourra notamment condamner l'auteur d'une faute ou d'une fraude au versement de dommages-intérêts.

« Je veux bien admettre qu'inverser un principe permet de mettre fin au statut d'anomalie dont finissent par disposer les exceptions que l'on peut recenser. Pour autant, je ne pense pas que le simple constat de leur accumulation autorise ce renversement. D'abord parce que toutes les exceptions n'ont pas la même portée. Il en est certaines qui remettent en cause le principe, il en est d'autres qui sont des exceptions qui s'en satisfont parfaitement, parce qu'elles ne sont là que pour régler des situations tout à fait particulières qui ont leur justification propre. (...) Ensuite parce qu'il convient, pour renverser un principe, de disposer d'un principe concurrent : le quantitatif ne peut à mon sens, jamais accoucher, à soi seul, du qualitatif. L'accumulation d'exceptions constitue certainement une base psychologique pour l'action, mais rien de plus^336(*) ».

* ²⁴⁶ R. SALEILLES, Rapport présenté à la première sous-commission de la commission de révision du Code civil, bulletin de la société d'études législatives 1905, tome IV, p.322 et s., cité par P. ANCEL, Critères et sanctions de l'abus de droit en matière contractuelle, JCP éd. E. 1998, n°6, cahiers droit de l'entreprise, p.30 et s.

* ²⁴⁷ G. RIPERT, Abus ou relativité des droits, Revue critique de législation et de jurisprudence 1929, p.33 et s.

* ²⁴⁸ R. SALEILLES, Rapport présenté à la première sous-commission de la commission de révision du Code civil, op. cit., p.322.

* ²⁴⁹ R. SALEILLES, Rapport présenté à la première sous-commission de la commission de révision du Code civil, op. cit., p.349.

* ²⁵⁰ L. JOSSERAND, De l'abus des droits, Th. Paris, 1905.

* ²⁵¹ H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, tome 2, 1^er vol., op. cit., n°458, p.479.

* ²⁵² Cass. com., 3 juin 1997, Bull. civ. IV, n°172, p.153 ; JCP éd. G. 1998, I, 4056, obs. C. JAMIN ; D. 1998, somm. p.113, obs. D. MAZEAUD.

* ²⁵³ P. ANCEL, Critères et sanctions de l'abus de droit en matière contractuelle, op. cit., p.33.

* ²⁵⁴ R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, tome 3, Rousseau 1931, n°657.

* ²⁵⁵ L. CADIET, Abus de droit, rép. civ. Dalloz, n°77 ; J. GHESTIN, note sous Ass. plén., 1^er décembre 1995, JCP éd. G. 1996, II, 22 565 ; C. JAMIN, Réseaux intégrés de distribution : de l'abus dans la détermination du prix au contrôle des pratiques abusives, JCP éd. G. 1996, 3959 ; P. LE TOURNEAU, Bonne foi, enc. Dalloz Droit civil, n°57 ; D. MAZEAUD, obs. sous Cass com., 3 juin 1997, D. 1998, somm. p.113.

* ²⁵⁶ Cass. civ. 1^ère, 29 novembre 1994, Bull. civ. I, n°348, p.251 ; JCP éd. G. 1995, II, 22 371, note J. GHESTIN ; D. 1995, jur. p.122, note L. AYNÈS.

* ²⁵⁷ Cass. com., 5 octobre 1993, Bull. civ. IV, n°326, p.234, JCP éd. G. 1994, II, 22 224, note C. JAMIN.

* ²⁵⁸ Cass. com., 5 avril 1994, Bull. civ. IV, n°13, p.10 ; RTD civ. 1994, p.352, obs. J. MESTRE ; Contr. conc. cons. 1994, comm. n°69, obs. L. LEVENEUR ; JCP éd. G. 1994, I, 3757, obs. C. JAMIN ; D. 1995, jur. p.355, note G. VIRASSAMY.

* ²⁵⁹ Cass. com., 20 janvier 1998, op. cit.

* ²⁶⁰ D. MAZEAUD, obs. sous Cass. com., 20 janvier 1998, op. cit.

* ²⁶¹ C. JAMIN, note sous Cass. com., 20 janvier 1998, op. cit.

* ²⁶² Cass. soc., 11 juin 1953, Bull. civ. IV, n°443, p.301.

* ²⁶³ Cass. civ. 3^ème, 23 mai 1968, D. 1970, jur. p.463, note P. JESTAZ ; RTD civ. 1969, p.140, note G. CORNU.

* ²⁶⁴ V. infra n°188 et s.

* ²⁶⁵ Cass. req., 22 janvier 1868, D.P. 1868, 1, 169.

* ²⁶⁶ Cass. civ., 13 mai 1885, D.P. 1885, 1, 351.

* ²⁶⁷ J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n°280, p.340.

* ²⁶⁸ Cass. civ., 11 février 1891, S. 1891, 1, 121.

* ²⁶⁹ J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., n°280, p.340.

* ²⁷⁰ Cass. com., 2 juillet 1979, Bull. civ. IV, n°222, p.180.

* ²⁷¹ J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n°31 278, p.1198-1199.

* ²⁷² Cass. civ. 1^ère, 25 juin 1996, Bull. civ. I, n°269, p.189.

* ²⁷³ Cass. com., 27 octobre 1970, JCP éd. G. 1971, II, 16 689, obs. P. L. ; RTD com. 1971, p.420, obs. J. HÉMARD.

* ²⁷⁴ Cass. com., 12 décembre 1967, JCP éd. G. 1968, II, 15 534, note J. HÉMARD ; RTD com. 1968, p.753, obs. J. HÉMARD.

* ²⁷⁵ Cass. com., 27 juin 1978, Bull. civ. IV, n°182, p.153 ; RTD com. 1979, p.316, obs. J. HÉMARD.

* ²⁷⁶ Cass. com., 3 juin 1997, Bull. civ. IV, n°172, p.153.

* ²⁷⁷ Cass. civ. 1^ère, 12 mai 1987, Bull. civ. I, n°148, p.116.

* ²⁷⁸ Cass. com., 3 juin 1997, op. cit.

* ²⁷⁹ Cass. civ. 1^ère, 7 juin 1989, Bull. civ. I, n°229, p.153.

* ²⁸⁰ Cass. com., 6 juillet 1993, Bull. civ. IV, n°287, p.204 ; Contr. conc. cons. 1993, n°206, note L. LEVENEUR.

* ²⁸¹ Cass. com., 12 février 1968, Bull. civ. IV, n°68, p.58.

* ²⁸² Cass. com., 8 octobre 1969, D. 1970, jur. p.144, concl. J. LAMBERT ; RTD com. 1970, p.473, obs. J. HÉMARD.

* ²⁸³ Cass. com., 21 novembre 1966, Bull. civ. III, n°444, p.392.

* ²⁸⁴ G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit.

* ²⁸⁵ Cass. com., 29 janvier 1991, Bull. civ. IV, n°43, p.27.

* ²⁸⁶ G. PAISANT, Rép. Civ. Dalloz, Clause pénale n°9, p.2.

* ²⁸⁷ D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, L.G.D.J. 1992, préface F. CHABAS, n°14 et s.

* ²⁸⁸ C. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, op. cit., n°690, p.726.

* ²⁸⁹ Cass. civ. 3^ème, 12 janvier 1994, RJDA 1994, n°386 ; JCP éd. G. 1994, I, 3809, n°18, obs. G. VINEY ; Rép. not. 1994, p.804, obs. D. MAZEAUD ; RTD civ. 1994, p.605, obs. J. MESTRE.

* ²⁹⁰ Cass. civ. 1^ère, 21 novembre 1967, Bull. civ. I, n°337, p.253.

* ²⁹¹ Cass. civ. 1982, D.H. 1929, p.2.

* ²⁹² Cass. civ. 1^ère, 4 février 1969, D. 1969, jur. p.601, note J. MAZEAUD.

* ²⁹³ Cass. req., 8 juillet 1873, D.P. 1874, 1, 56.

* ²⁹⁴ Cass. com., 4 juillet 1972, D. 1972, jur. p.732, note P. MALAURIE.

* ²⁹⁵ Cass. civ. 3^ème, 6 janvier 1993.

* ²⁹⁶ G. BAUDRY-LACANTINEIRE et L. BARDE, Traité économique et pratique de droit civil, Des obligations, tome 2, Librairie de la Société du recueil général des lois et des arrêts 1907, 3^ème édition, n°1343, p.463 ; D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, op. cit., n°705, p.396.

* ²⁹⁷ C. HUGON, Le sort de la clause pénale en cas d'extinction du contrat, JCP éd. G. 1994, I, 3790, n°28, p.425.

* ²⁹⁸ C. HUGON, Le sort de la clause pénale en cas d'extinction du contrat, op. cit., n°35, p.426.

* ²⁹⁹ G. PAISANT, Clauses pénales et clauses abusives après la loi n°95-96 du 1^er février 1995, D. 1995, chr. p.223.

* ³⁰⁰ Article L. 122-42 du Code du travail.

* ³⁰¹ Cass. civ., 14 février 1866 ; F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz 1994, 10^ème édition, n°97, p.420 et s.

* ³⁰² D. MAZEAUD, Les clauses pénales en droit du travail, Dr. soc. 1994, p.343.

* ³⁰³ Décret n° 80-473 du 28 juin 1980, Décret fixant les barèmes prévus aux articles 11, 12 et 27 de la loi n° 79-596 du 13 juillet 1979 relative à la protection et à l'information des emprunteurs dans le domaine immobilier et déterminant les sanctions pénales applicables en cas de méconnaissance des dispositions de l'article 30 A de la loi.

* ³⁰⁴ Articles L. 311-20 à L. 311-32 du Code de la consommation.

* ³⁰⁵ Loi n°75-597 du 9 juillet 1975, Loi modifiant les articles 1142 et 1231 du Code civil sur la clause pénale.

* ³⁰⁶ P. MALAURIE, note sous Cass. com., 4 juillet 1972, D. 1972, jur. p.732.

* ³⁰⁷ Article 1152, alinéa 2 du Code civil.

* ³⁰⁸ Cass. soc., 23 octobre 1980, Bull. civ. V, n°765, p.564.

* ³⁰⁹ Cass. ch. mixte, 20 janvier 1978, RTD civ. 1978, p.377, obs. G. CORNU.

* ³¹⁰ CA Paris, 11 mars 1987, D. 1987, jur. p.492, note G. PLAISANT ; RTD civ. 1987, p.111, obs. J. MESTRE.

* ³¹¹ G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, L.G.D.J. 1998, 1^ère édition, n°257.

* ³¹² Cass. civ. 1^ère, 9 février 1983, Bull. civ. I, n°55, p.48.

* ³¹³ Article 1231 du Code civil.

* ³¹⁴ Cass. com., 21 juillet 1980, Bull. civ. IV, n°309, p.250 ; D. 1981, jur. p.335, note F. CHABAS ; JCP éd. G. 1982, II, 19 778, note B. BOCCARA ; Gaz. Pal. 1981, 1, p.207, note E.-M. BEY.

* ³¹⁵ Cass. com., 18 décembre 1978, D.1980, Inf. rap. p.12, obs. M. VASSEUR.

* ³¹⁶ Cass. civ. 3^ème, 17 juillet 1978, Bull. civ. III, n°294, p.226.

* ³¹⁷ L. BOYER, La clause de dédit, in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz 1985, n°1, p. 41.

* ³¹⁸ L. BOYER, La clause de dédit, op. cit., n°9, p. 52.

* ³¹⁹ L. BOYER, La clause de dédit, op. cit., n°9, p.43 ; S. MIRABAIL, La rétractation en droit privé français, L.G.D.J. 1997, préface J.-P. MARTY, p.177.

* ³²⁰ I. NAJJAR, Le droit d'option. Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, L.G.D.J. 1967, préface P. Raynaud, n°45.

* ³²¹ Cass civ. 1^ère, 15 juillet 1961, Bull. civ. I, n°318.

* ³²² C. CHABAS, L'inexécution licite du contrat, L.G.D.J. 2002, préface J. GHESTIN et avant propos D. MAZEAUD, n°31, p.29.

* ³²³ C. CHABAS, L'inexécution licite du contrat, op. cit., n°32 p.30 ; D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, op. cit., n°297 ; A. BÉNABENT, Droit civil, Les contrats spéciaux, Montchrestien 1999, 4^ème édition, n°111.

* ³²⁴ H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, op. cit., n°805, p.915.

* ³²⁵ Cass. com., 14 octobre 1997, D. 1999, jur. p.109, note C. WILLMANN ; Defrénois 1998, art. 36 753, n°15, obs. D. MAZEAUD ; Gaz. Pal. 1998, p.701, note M. TAILLENS-DESSALLE.

* ³²⁶ Cass. com., 2 avril 1996, D. 1996, somm. p.329, obs. D. MAZEAUD.

* ³²⁷ Cass. com., 27 mars 1990, Bull. civ. IV, n°90, p.60 ; D. 1990, jur. p.390, note E. S. DE LA MARNIERRE ; RTD civ. 1990, p.665, obs. J. MESTRE ; RTD civ. 1990, p.514, obs. P. RÉMY.

* ³²⁸ Cass. com., 27 mars 1990, op. cit.

* ³²⁹ Cass. civ. 1^ère, 27 novembre 1993, Bull. civ. I, n°337, p.XXX ; Defrénois 1994, art. 35 891, p.1110, n°111, obs. D. MAZEAUD.

* ³³⁰ Cass. com., 14 octobre 1997, Bull. civ. IV, n°255, p.223.

* ³³¹ P. MALAURIE, note au D. 1958, p.651.

* ³³² Cass. com., 2 avril 1996, D. 1996, somm. p. 329, obs. D. MAZEAUD.

* ³³³ Cass. civ. 3^ème, 9 janvier 1991, D. 1991, jur. p. 481, note G. PAISANT.

* ³³⁴ G. PAISANT, note sous Cass. civ. 3^ème, 9 janvier 1991, op. cit.

* ³³⁵ J. MESTRE, De la notion de la clause pénale et de ses limites, RTD civ. 1985, p.372 et s.

* ³³⁶ C. JAMIN, Révision et intangibilité du contrat, ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, op. cit., p.49.